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关于女性主义法学
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发表日期：2006年6月27日 出处：思想的碎片 作者：果铭 【编辑录入：e-Jones】
女性主义进入法学是在20世纪60年代末期，在此之前，西方社会妇女在法律界只占很小的比例，70年代以来有越来越多的女性进入法律界，法学院也有越来越多的女学生。女性主义法学与批判法学有着某种渊源关系。70年代到80年代中期，女性主义法学与批判法学并没有严格的界限，对法律中性别歧视的批判也是批判法学的一个重要内容，一些女权主义法学家借用批判法学的方法和概念，如“意识培养”、“合法化”等，著名的女权主义法学家如麦金侬（Catherarine A. Mackinnon）、奥尔森（Frances E. Olsen）所提出的不少观点也为批判法学所接纳。80年代中期，女权主义法学与批判法学分道扬镳，认为批判法学同样不顾及女性的愿望，同样仅仅是男人的理论。同时，由于受到解构主义、后现代主义影响，其内部统一的理论受到挑战，特别是黑人女性主义对传统的女性主义法学理论提出的批判，导致女性主义法学内部的分裂。进入90年代，特别是一些第三世界女姓主义法学的发展，女性主义法学进一步呈现多元化的发展趋势。
女性主义法学有一个发展过程，早期的女性主义法学可以分为三个学派，即自由主义的女性主义、文化女性主义和激进的女性主义。传统的女性主义法学及自由主义的女性主义主张男女平等，主张在坚持现行政治、经济和法律制度的前提下争取妇女的平等权利，要求主流社会把妇女包容进去，给妇女平等的机会，建立“两性平等”，女人要取得社会政治权力就要进入男性的领域，把达到男性的标准看作是女性的解放。80年代初期发展起来的文化女权主义则强调男女之间的差别。哈佛大学的心理学家吉利根（Carol Gillian）提出，“女性观察道德和法律难题的特殊方式在法律教条和学术中被忽视和排斥。”文化女权主义主张，由于妇女养孩子而男人不，所以妇女对其他人比男人更有教养、耐心和爱心。吉利根曾经做过一个道德发展的实验，给两个11岁的小孩提出一个问题：一位叫做赫兹的男人当他没有钱为他的妻子治病时是否应该偷药。孩子被告知，赫兹无钱买药而药店老板如果不付钱则不给他药。提出的问题是：赫兹是否应该偷药？其中一个孩子的回答是：赫兹应该偷药，因为人的生命比以钱更有价值。吉利根认为，这个孩子把该问题看作是一种关于人的数学问题。他把这个问题看作是一个代数等式，然后进行运算，解决这个问题。他的推理程序是理性演绎，吉利根称之为“价值的等级秩序”。而另一个孩子则做出了不同的回答：赫兹的妻子不应该因为无钱买药的死亡；赫兹也不应该偷药，因为这样作虽然可以救他的妻子但他会因此进监狱，从而使她的病又严重起来，也不可能再得到更多的药。赫兹应该向药店老板解释他妻子的病情，或许能够借钱或赊账或以其他方式得到药。吉利根认为，这个孩子所选择的办法不是根据价值等级寻找正确答案，不是把这个问题看作是人的数学问题，而是看作长期延续的一种关系的叙事。吉利根认为，这是一种符合妇女经历和对关系设想的方式，即网络设想。它把社会看作是由关系组成世界，而不是孤立的人组成的世界，是通过人联系起来的世界而不是通过规则体系联系的世界。网络设想是女性的视角，而等级设想是男性的视角。在传统的观点看来，等级设想优越于网络设想，是道德发展的更高阶段。而吉利根认为，在法律话语中女性声音消失了，必须使之重建，使法律考虑女性的关系和联系的价值。80年代中期发展起来的激进的女权主义法学则以密西根大学法学院的麦金侬（Catherarine A. Mackinnon）为代表。他提出法律中的性别不平等不是不合理的歧视的结果，而是妇女系统性的社会从属地位的结果，性、建立性别等级制，是男人的社会建构。他认为，异性爱是被男人控制的文化产物，以保护男人的统治，在异性爱中找到快乐的妇女就是在他们自己的从属地位中找到快乐。这种对异性的爱的批判成为80年代女性主义的时尚。他认为两性平等是男人的标准，而特殊保护规则也仅仅是女性的标准，但不具有决定性：男性是二者的参照。她把性看作是权力问题，特别是男人的统治地位和女性的从属地位。性虐待妇女在社会中的从属地位的产物。激进的女性主义法学认为，男女之间的确存在差别，但是最重要的差别就是女性是被男性夺取性的群体，就像工人是被资本家夺取劳动的群体一样。有的激进的女权主义者甚至提出，妇女受压迫的根源是生物性的，是由于生育造成的身虚弱使妇女生存不得不依赖于男人。其中有的人甚至主张妇女解放就必须废除生育行为。男人在人体上征服女人是历史上最基本的压迫形式，比私有制及阶级压迫更根本，必须建立一个完全以妇女为中心的模式，才能彻底改变不平等的社会性别结构。他们仿照福柯《规训与权力》中关于“权力无处不在”的观点，提出“男权无处不在”的主张。激进的女性主义法学认为：“法是按照男人看待和对待女人的方式看待和对待女人的”。法律将妇女看成是母性化的群体和性的群体。法律的性别化使妇女相对于男性而言处于从属地位。但是，从总体上说，无论是自由主义的女权主义、文化女权主义还是激进的女权主义，在对待现代法学的态度上又有共同性：一方面，这三个学派似乎都没有超脱法律现代主义的概念框架，主张从一种普遍的女性主义的视角发现女性主义的本质真理；另一方面，他们又都强调讲述妇女经历的重要性，从而拒绝了法理学的现代形式。
80年代后期出现的后现代的女性主义对于现代女性主义法学关于客观性、普适性、本质主义的观点提出了挑战。他们强调语言的重要性，新英格兰法学院教授、女性主义和批判法学的著名代表福拉格（Mary Joe Frag）认为，人的经验离不开语言，女性主义不应该忽视法律语言的建构作用。法律话语应该被看作是一种关于性的差别的政治斗争。后现代的女性主义提出，现代主义的自我概念是建构的，是话语和分析所控制的主体，主体的身份是由性的话语所产生的人工制品。“人不是生来就是妇女，而是变成妇女的”。换句话说，性别是一种社会建构的人工制品。这就是区别于生物性别的“社会性别”的观念。她们运用解构主义揭示现代法理学维护男性的利益和价值，无视女性的“不同声音”。美利坚大学的女性主义者威廉姆斯（Joan Williams）运用德里达的解构主义提出，与主流的自由主义相联系的男性的价值树立了一个衡量女性的“家务”价值的标准。德里达的“危险的补充”的概念提醒我们，从属性的女性价值有潜力动遥主流的自由主义群体的价值。她认为，吉利根的《不同的声音》一书提出家务行为是主流的自由主义的意识形态的危险的补充。主要的矛盾存在于人的亲密性与成就之间。这些特点不是必然相互排斥的，而家务性／自由主义的二元划分把亲密性与成就二者对立起来。对这一公式的理解揭示家务性／自由主义二元的文化安排的主要方面。后现代的女性主义法学认为，自由主义的女性主义将妇女看成铁板一块，似乎所有的妇女都面临同样的问题和困境，因此传统的女性主义法学是对所有妇女具有普适性的理论。但是实际上传统的女性主义法学只反映了有特权的白人女性的利益，而将其他大多数女性的利益排除在外，忽视了种族和阶级等因素。后来，在激进的女性主义法学中又发展起了黑人女性主义法学和第三世界女性主义法学，他们也按照同样的方法宣称，激进的女性主义的也代表不了他们，而只能代表少数上层。正像当年他们和批判法学分道扬镳一样，在激进的女性主义法学内部又分成了许许多多分支，吵得不可开交。其实从方法论上是一样的，即任何的类的概念都代表不了个体，都可能把弱势群体边缘化、吞没。
注：
在最近关于苏力的《当代中国法理的知识谱系及其缺陷——从“黄碟案”透视》一文的讨论中，谈及女性主义（Feminist Jurisprudence）时，深感部分成员对于女性主义这一概念的陌生，又恰逢国庆节一人无处可去，遂用一夜时间将朱景文《当代美国法理学的后现代转向》一文中的关于女性主义法学的内容整理出来，以供大家参读，本人在此仅充当了工匠，并非原创，至于今后是否有相关的文章讨论，那是后事，至少我们在开口表达自己的言论之前，应该知道前人曾说够什么。若仍觉得本文不够翔实，亦可参见［英］韦恩•莫里森《法理学——从古希腊到后现代》（JURISPRUDENCE FROM THE GREEKS TO POST-MODERNISM）一书的第十七章：解读女性主义法理学（P507－P544）。